15 ـ نظر دوم ـ هر گاه حق عدول از مورد رهن برای مرتهن در سند رهن قید نشده باشد ادارات ثبت حق ندارند به عدول مرتهن از مورد رهن ترتیب اثر دهند و مرتهن برای استفاده از حق عدول از مورد رهن میتواند بدادگاه صلاحیتدار مراجعه نماید.ولی اگر حق عدول از مورد رهن درسند رهنی قید شده باشد ادارات ثبت باید بعدول مرتهن ترتیب اثر دهند خواه قبل از صدور اجرائیه باشد و خواه پس از آن .
16 ـ مبنای این نظر كه خالی از قوت نیست این است كه مادة 50 نظامنامة قانون دفاتر اسناد رسمی مورخ 14/2/1317 میگوید:
«ورقة اجرائیه را فقط نسبت بموضوعاتی میتوان صادر نمود كه در»
« سند مربوطه منجزاً قید شده باشد.»
و بعبارت دیگر ادارات ثبت فقط مدلول صریح سند رسمی را اجرا میكنند و اگر كسی حقوقی دارد ولی در سند رسمی منعكس نشده ادارات ثبت معترض آن حقوق نمیشوند.
پاره ای از احكام تمیزی هم بطور غیر مستقیم این نظر را تأیید میكنند. بنابراین نظر تا وقتی كه حق عدول در سند رهنی ذكر نشود ادارات ثبت دربارة عدول از وثیقه تكلیفی نمیتوانند داشته باشند.
17 ـ نظر سوم ـ هر گاه حق عدول از مورد رهن برای مرتهن در سند رهنی قید نشده باشد مرتهن قبل از درخواست صدور اجرائیه میتواند عدول نماید(واردات ثبت باید بعدول او ترتیب اثر دهند) ولی بعد از درخواست صدور اجرائیه دیگر نمیتوان بعدول او در دوائر واردات ثبت ترتیب اثر داد.
دلیل ان نظر ، مفهوم مخالف عبارت : « … چنانچه بدهكار در ظرف مدت مقرر از حق خود استفاده نكند بستانكار میتواند با در خواست صدور اجرائیه فروش مال مورد معامله را از ادارة ثبت بخواهد…» از مادة 34 قانون ثبت است ، مفهوم مخالف عبارت مزبور از نظر صاحبان نظر سوم چنین است:
« چنانچه بدهكار در ظرف مدت مقرر از حق خود استفاده نكند بستانكار میتواند از مورد وثیقه عدول نموده و با صدور اجرائیه بترتیب اسناد ذمه ای طلب خود را وصول نماید.» (1)
18 ـ این نظر بچند دلیل مورد توجه قرار نگرفته است:
دلیل اول ـ احتمال دارد مفهوم مخالف عبارت مزبور چنین باشد:
« بستانكار میتواند از وثیقه عدول نموده و طلب خود را از جمیع دارائی مدیون ، بحكم دادگاه وصول نماید.»
با وجود این احتمال موجه چگونه میتوان باحتمال دیگری (بدون مرجح ) ترتیب اثر داد؟
19 ـ دلیل دوم ـ اساساً وجود مفهوم مخالف برای عبارت مزبور مسلم نیست زیرا احتمال میرود كه مقصود مقنن از كلمة «میتواند» در عبارت مزبور فقط اعلامحق باشد (2) یعنی مقصود قانونگذار بیان این معنی است كه دائن چنین حقی را دارد و این امر برای او حق است نه تكلیف ، و لازمة یك حق ، جواز استفاده از آن حق و چشم پوشی از آن است.با وجود چنین احتمال موجهی نوبه باستناد بمفهوم مخالف نمیرسد.
دلیل سوم ـ مادة 34 معاملات با حق استرداد ( از جمله بیع شرط ) را در عرض و در سیاق معاملات رهنی نهاده است و معاملات با حق استرداد مشمول مادة 219 قانون مدنی ( یعنی اصله اللزوم در عقود) است اگر به مفهوم مخالف مزبور ترتیب اثر داده شود لازمه اش این است كه در بیع شرط هم بستانكار بتواند از مورد وثیقه عدول كند و حال اینكه چنین چیزی امكان ندارد.
20 ـ بهر حال صاحبان نظر سوم عقیده دارند پس از در خواست صدور اجرائیة سند رهنی نمیتوان از مورد رهن عدول نمود زیرا ذیل مادة 34 میگوید:
« … و چنانچه مال مزبور خریدار نداشته باشد پس از دریافت حقوق و عوارض دولتی بخود بستانكار بهمان مبلغی كه آگهی شده واگذار میگردد.»
ظاهر این عبارت این است كه ولواینكه مورد رهن بمقداری كهآگهی شده نیارزد ووافی بطلب بستانكار نباشد بستانكار جز دریافت همان مورد رهن ، حق دیگری بر راهن نخواهد داشت و حتی راهن در این وقت عدول هم ندارد؛ این معنی از سكون مقنن در مقام بیان استفاده میشود.
21 ـ نكته ـ این نظر درست است كه پس از در خواست صدور اجرائیه رهنی ، دیگر ادارات ثبت نمیتوانند بعدول مرتهن از وثیقه ترتیب اثر دهند ولی صاحبان نظر سوم كه بین حالت قبل از درخواست صدور اجرائیه و حالت بعد از در خواست صدور اجرائیه فرق میگذارند و عقیده دارند كه ادارات ثبت به عدول از وثیقه قبل از تقاضای صدور اجرائیه میتوانند ترتیب اثر دهند باید اثبات كنند كه تفاوت قائل شدن بین این دو حالت چه حكمتی میتواند داشته باشد.
ممكن است گفته شود حكمت تفاون این است كه پس از در خواست صدور اجرائیه یك سلسله تشریفات اجرائی آغاز میشود (چه در ادارات ثبت و چه در دفاتر اسناد رسمی ) و اگر اجازه داده شود كه پس از شروع این تشریفات ، مرتهن از وثیقه عدول كند باید تغییراتی در این تشریفات داده شود و این كار ایجاد صعوبت و پیچیدگی در امر اجراء مینماید پس مصلحت چنین است كه به عدول مرتهن در ادارة ثبت ترتیب اثر داده نشود تا جریانات اجرائی ثبت بر مدار معقول و منظمی گردش كند و مرتهن برای استفاده از حق عدول میتواند بدادگاه مراجعه كند.
این حكمت قابل قبول نیست و مورد نظر مقنن نمیتواند باشد زیرا اگر چنین باشد باید در موردی هم كه قید حق عدول از وثیقه در سند رهنی شده است بمرتهن اجازة عدول از وثیقه پس از در خواست صدور اجرائیه داده نشود! و این مطلبی است كه طرفداران نظر سوم بآن ملتزم نمیشوند و آنرا نمیپذیرند.
22 ـ نظر چهارم ـ ادارات ثبت نمیتوانند بعدول مرتهن از مورد رهن ترتیب اثر دهند. این نظر درست عكس نظر اول است.
در همین مورد شورایعالی ثبت در رأی مورخ 8/12/42 كه طی 232298 ـ 2 مورخ 17/12/43 بخشنامه شده است اشعار میدارد:
« ادارة ثبت تابع مقرراتی است كه در موارد سند شرطی و رهنی و»
« بطور كلی در معاملات با حق استرداد ضمن مواد مربوطه در قانون»
« ثبت قید شده ، تشخیص امكان اعتراض از رهن و یا انصراف از اعراض»
« با دادگاه صلاحیتدار است.»
23 ـ در تأیید این نظر میتوان گفت كه :
حق عدول از مورد رهن اگر در سند رهنی تصریح نشده باشد چون ادارات ثبت ، مدلول سند رسمی را اجراء میكنند نمیتوانند بعدول از مورد رهن ترتیب اثر دهند(خواه عدول قبل از درخواست صدور اجرائیه باشد خواه بعد از آن ).
اگر حق عدول از مورد رهن در سند رهنی تصریح هم شده باشد باز هم ادارات ثبت نمیتوانند بآن ترتیب اثر دهند. زیرا حق عدول قبل از اعمال آن (كه محتاج بقصد انشاء جدید است) چیزی نیست كه اجرائیه برای آن بتوان صادر نمود عدول از مورد وثیقه یك ایقاع است(نظیر فسخ در عقد خیاری ) و این ایقاع ، مدلول سند رهنی نیست تا اجرائیه بر طبق آن صادر شود و قابل ترتیب اثر در ادارات ثبت باشد.
بنابراین اگر عدول شفاهاً یاكتباً (با سند عادی) اعلام شود (1) ادارات ثبت نمیتوانند بآن ترتیب اثر دهند زیرا حق حاصل از عدول (بر كل دارائی راهن) در زمانی كه فعلیت پیدا كرده است مدلول سند رهنی نیست تا ادارات ثبت از طریق عملیات اجرائی بتوانند اقدامی كنند.
در این وطلب فرق نمیكند كه عدول ، قبل از درخواست صدور اجرائیة مادة 34 باشد یا بعد از آن .
24 ـ شاید نظر باین جهت و یا جهات دیگر (كه ذیلا گفته میشود ) كه ادارات ثبت مطلقاً به عدول مرتهن از مورد وثیقه تا تاریخ هفدهم بهمن هزارو سیصد وبیست ونه ترتیب اثر نمیدادند.
اولین نص از طرف قانونگذار كه معاملة رهنی را ملحق به معاملات بیع شرطی نمود مادة 98 آئین نامة (2) اجراء اسناد رسمی مورخ 19/1 1313 بود كه میگوید:
« اموال غیر منقولی كه مورد معاملة رهنی واقع شوند تابع مقررات راجع بمعاملات بیع شرطی خواهند بود.»
یعنی همانطور كه در بیع شرط فقط مبیع وثیقة بستانكار است در مورد معاملاتی رهنی فقط عین مرهونه وثیقة بستانكار است و بستانكار كه از طریق ادارات ثبت(1) میخواهد طلب خود را وصول نماید چاره ای جز استیفاء طلب از مال مرهون ندارد.
25 ـ نص دوم كه در عین غموض و پیچیدگی ، مضمون ماده 98 نظامنامه مذكور را متضمن است ذیل ماده 34 مصوب 26 ـ 5 ـ 1320 است كه میگوید:
« … چنانچه مال مزبور خریدار نداشته باشد پس از دریافت حقوق»
« و عوارض دولتی بخود بستانكار بهمان مبلغ كه آگهی شده واگذتر»
« میگردد.»
دلیل بر اینكه این قسمت از ماده 34 عدول مرتهن را از مورد رهن نفی میكند این است كه حتی در فرضی كه ارزش مال مرهون كمتر از طلب بستانكار است مال مرهون را در ازاء ارزش تمام طلب باومیدهند و حال اینكه اگر باختیار و دلخواه بستانكار باشد هیچ بستانكار عاقلی كه عقل عادی داشته باشد مالیرا كه باندازة طلبش نیارزد بجای تمام طلب خود نخواهد پذیرفت و وقتی كه هیچ بستانكاری چنین وضعی را نپذیرد و از مورد رهن عدول كند دیگر برای عبارت مذك.ور از ماده 34 محملی باقی نمی ماند و آن عبارت بی فائده و عبث ولغو خواهد بود و فرض این است كه مقنن در قانونگذاری مرتكب لغو نمیشود یعنی نباید از قانون، تفسیری نمود كه مستلزم اسناد لغو به قانونگذار باشد.
برای احتراز از تفسیر لغو مذكور باید گفت كه دادن مال مرهونی كه ارزش آن آن كمتر از طلب مرتهن است بشخص مرتهن ( باستناد عبارت مذكور از ماده 34 ) جنبة امری دارد و بستانكار ناچار است آنرا بپذیرد.
26 ـ مراتب بالا بهترین توجیه كنندة عمل ادارات ثبت در ترتیب اثر ندادن بعدول مرتهن (بطور مطلق : چه قبل از صدور اجرائیه و چه بعد از صدور اجرائیه و چه اینكه حق عدول در سند رهنی قید شده باشد و چه نشده باشد) محسوب است . و همانطور كه گفتیم این روش تا 17 ـ 11 ـ 1329 بنابر آنچه كه از خبرگان فن استفاده نموده ام باقی بوده است .
27 ـ حال باید دید چرا و چگونه روش سابق تغییر نمود؟
قبل از اینكه جواب این سؤال داده شود بطور مقدمه باید مقایسه ای بین مادة 98 نظامنامة اجراء اسناد رسمی مصوب 19 ـ 1 ـ 1313 (كه در بالا ذكر شده است ) و ذیل مادة 34 قانون ثبت مصوب 26 ـ 5 ـ1320 (كه در بالا لآن اشاره شده است) بعمل آید: دو فرق بین ماده 98 مذكور و ماده 34 وجود دارد:
28 ـ الف ـ ماده 98 بهیچوجه جواز عقد رهن را از طرف مرتهن از نظر حقوق مدنی متزلزل نمیسازد و ماده 781 قانون مدنی را كه میگوید:
(… اگر بر عكس حاصل فروش مال مرهون كمتر از طلب باشد مرتهن باید برای نقصیه به راهن رجوع كند) نسخ نمی كند(1) ماده 98 فقط تكلیف ادارات ثبت را در مرحلة اجرای ثبتی معین می كند و بس و كاری بحقوق مدنی و ماهوی ندارد.
و حال اینكه ذیل ماده 34 با یك تیر دو نشان زده است : هم مانند ماده 98 نظامنامه تكلیف ادارات ثبت را معین كرده است و هم از نظر حقوق مدنی ذیل مادة 781 قانون مدنی را نسخ كرده است زیرا تعبیر:
« … مال مذبور … بخود بستانكار … بهمان مبلغ كه آگهی شده»
« واگذتار میگردد.»
مفهم معوضة قهری و قانونی است زیرا حرف (باء ) در كلمة (بهمان ) برای عوض بودن و معوضه است نهایت اینكه این یك معوضه اختیاری و قراردادی نیست بلكه معاوضة قهری یعنی بحكم قانون است بهمین جهت است كه دادگاه ها بنابر آنچه كه از قضات مجرب شنیدهام تا زمان وضع مادة 34 مصوب 1320 به عدول مرتهن از مال مرهون ترتیب اثر میدادند(بعكس دوائر ثبت در همان ازمنه) و پس از وضع مادة مذكور بعدول مرتهن ترتیب اثر نمیدادند.
29 ـ ب ـ ماده 98 نظامنامة مزبور درالحاق رهن به بیع شرط (و تاثر ندادن بعدول مرتهن از رهن در ادارات ثبت ) فرقی بین حالت قبل از صدور اجرائیة رهنی بعد از صدور اجرائیه مذكور نمینهد ولی مادة 34 قانون ثبت از این جهت چندان گویا و صریح نیست و قدر مسلم آن این است كه پس از درخواست صدور اجرائیه ادارات ثبت نمیتوانند بعدول مرتهن ترتیب اثر دهند، همین عدم صراحت است كه منشاء اختلاف نظر در ادارات ثبت ( راجع بقبول عدول مرتهن در ادارات ثبت قبل از درخواست صدور اجرائیة مادة 34 ) از تاریخ 17/ 11 1329 شده است (2) و در حقیقت مادة 34 با عدم قاطعیت و ابهام خود مولد اختلاف نظر شده است.
البته علل و فعالیت های اقتصادی جدید هم كه بعداً بآن ها اشاره خواهیم نمود بدون تأثیر در قضیه نبوده است همیشه همین طور است كه احتیاجات تازه مفاهیم قانونی را از حالت ثبات بحالت حركت و نوسان سوق میدهند و این چیز تازه ای نیست و اختصاص بقوم معین و كشور معین ندارد سنتی است قدیم و لایزال.
30- پس معلوم شد كه علت تغییر روش در پذیرش عدول از مورد رهن در ادارات ثبت ( كه در شماره 27 بآن اشاره شد) مجموع دوامر بوده است:
یك ـ ابهام و اجمال مادة 34 قانون ثبت بالطبع راه اختلاف نظر و اجتهاد را باز میكند.
دو ـ توسعة فعالیت های اقتصادی ـ فرض كنید یك كمپانی كه اتو مبیل با اقساط میفروشد و خریدار اتو مبیل را نزد فروشنده رهن میگذارد و اتومبیل كه زود فرسوده می شود اگر خریدار در پرداخت قسط تأخیر كند و اجرائیه صادر شود و مورد رهن از غایت فرسودگی به پشیزی نیارزد تكلیف فروشنده كه مرتهن است چیست؟ و این نوع معاملات كه محل حاجت عمومی در زندگی امروزی است روی چه بالینی میتوانند سر بگذارند . هم چنین است معاملات فرش باقساط در كشوری مانند كشور ما كه آرزوی هرفردی این است كه بنا بعادت و رسم یك یا دو قطعه فرش لااقل در خانة خود داشته باشد.
هم چنین است معاملات ماشین آلات كشاورزی از قبیل تراكتور و كمباین و غیره كه صدی نودونه این معاملات باقساط بوده و متضمن دین و رهن است آنهم در كشوری كه میخواهد بكشساورزی خود سرو صورت بدهد اینها احتیاجات حادی است كه ناچار باید برای آنها چاره ای سریعتر اندیشید ه شود.
31 ـ ادارة ثبت در 17 ـ 11 ـ 1329 انعطاف قابل تحسینی در مقابل این نیازها نشان داد و عدول (1) مرتهن از مورد رهن را در صورت اجتماع شرائط ذیل صحیح و مطابق قوانین اعلام نمود:
الف ـ حق عدول در سند رهنی قید شده باشد.
ب ـ اعلام عدول ، قبل از درخواست صدور اجرائیة ماده 34 شده باشد.
این نظر كه طی شماره 35629 ـ 20582 مورخ 17 ـ 11 ـ 1329 برای عمل بر طبق آن بصورت بخشنامه اعلام گردید چنین است :
32 ـ « این شرط (یعنی حق عدول از مورد رهن ) كه در بعضی از اسناد»
« معاملات شرطی و رهنی قید میشود و اشكالی ندارد منافاتی با ماده 34 »
« هم ندارد زیرا منظور از این شرط لین است كه بستانكار میتواند»
« تقاضای اجرائیه بر طبق ماده 34 نماید و یا با صرفنظر كردن و اعراض از »
« مقررات ماده مذبور سند را بمنزلة سند ذمه ای فقرار داده و اجرائیه برای »
« طلب خود صادر كند . بنابراین هر گاه بستانكار دربدو امر تقاضای»
« صدور اجرائیه بیكی از دو طریق نمود تقاضای مزبور انصراف و »
« اعراض از طریق دیگر تلقی میشود و صدور اجرائیه طبق ماده 34»
« دلیل انصراف از طریقة دیگر است و عدول از مورد تقاضائی كه »
« اجرائیه بر طبق آن صادر شده است در خلال عملیات اجرائی مجوزی»
« ندارد و نمیتوان آجرائیه را از طریقی كه صادر شده در خلال جریان»
« بطریق دیگر تغییر داد: …»
33 ـ پس از این فتح باب بود كه در تاریخ 26 ـ 11 ـ 37 رأی شورایعالی ثبت (شماره 14 ) مشعر بر قبول اعراض از رهن (بطور عام وبدون استثناء) در ادارات ثبت صادر گردید و این رأی از جهت آنكه جوابگوی احتیاجات روز بوده و هست بسیار قابل تحسین و جالب توجه است.
34 – نتیجه ـ تا اینجا نتیجة بحث این شد كه بعدول مرتهن از مورد رهن ، بعد از در خواست صدور اجرائیه مادة 34 از نظر قوانین ماهوی (ذیل مادة 34 بشرح مذكور در شمارة 25 – 28 ) نمیتوان ترتیب اثر داد و در این امر فرقی بین ادارات ثبت (1) و دادگاه ها نیست .
در مطلب شماره 23 هم گفته شد كه ادارات ثبت نمیتوانند قبل از درخواست صدور اجرائیة مادة 34 هم بعدول مرتهن از مورد رهن ( كه شفاهاً یا با سند عادی اعلام شده باشد) ترتیب اثردهند اما نكته ای كه مرتبط با جراء ثبت است و تا كنون حل نشده این است كه اگر عدول مرتهن از مورد رهن قبل از در خواست صدور اجرائیه بوده و عدول بموجب سند رسمی آیا ادارات ثبت میتوانند بعدول مزبور ترتیب اثر دهند برای دادن پاسخ باین سؤال باید بسؤال ذیل جواب داد:
آیا دادگاهها میتوانند به عدول مرتهن از مورد رهن
ترتیب اثر دهند؟
25 ـ در مطلب شماره 287 اثبات شد كهداد گاهها بنا بصریح مادة 34 قانون ثبت لااقل بعد از در خواست صدور اجرائیه مادة 34 نمیتوانند ترتیب اثر بعدول مرتهن از مورد رهن بدهند . فقط جای این سؤال باقی میماند كه آیا قبل از درخواست صدور اجرائیة مزكور دادگاهها میتوانند ترتیب اثر بعدول مرتهن بدهند؟ ظاهراً جواب منفی است : زیرا هر چند كه مطابق مادة 787 قانون مدنی مدنی عقدرهن نسبت بمرتهن جائز استو مرتهن می تواند راضی شود كه طلبش و ثیقه نداشته باشد و لازمة این امر این است كه هر گاه راهن دین را نپردازد مرتهن بتواند برای وصول طلب خود از دارائی بدهكار بداد گاه مراجعه كند ولی بنابر آنچه كه در شماره 28 گفته شد مادة 34 قانون ثبت افتضاء میكند كه لااقل بعد از در خواست صدور اجرائیة ماده 34 مرتهن چارهای جز استبفاء طلب از مال مورد رهن ندارد حال اگر بگوئیم كه مرتهن قبل از در خواست اجرائیة ماده 34 میتواند از مورد رهن عدول نموده و بداد گاه مراجعه كند این افتراق بین دو حالت قبل از در خواست صدور اجرائیه و بعد از آن در حقوق ماهوی (مدنی )امر عبث و بدون حكمت خواهد بود برای احتراز از عبث و لغو راه چاره منحصر است باین كه گفته شود :
ذیل مادة 34 قانون ثبت نه تنها راه عدول از مورد رهن را (در دادگاه ها )بعد از در خواست صدور اجرائیة مادة 34 بسته است بلكه راه عدول مذكور راحتی پیش از در خواست صور اجرائیة مزبور نیز مسدود نموده است نیز بنگرید :شماره 9-10 )نتیجة قهری این مطلب آن است كه هر گاه عدول مرتهن از مورد رهن قبل از در خواست صدور اجرائیه باسند رسمی صورت گیرد باز هم ادارات ثبت نمی توانند بعدول مذكور ترتیب اثر دهند . زیرا بموجب ذیل مادة38 قانون ثبت 1310 كه فعلا هم معتبر است تكلیف دادگاهها و ادارات ثبت در مورد معاملات با حق استرداد یكسان شده یعنی باید طبق مادة 34 عمل كنند (1) و معاملة رهنی هم بموجب مادة 34 ملجق بماملات با حق استرداد گردیده است .
مسائل راجع به عدول از مورد رهن
(اعراض از رهن )
36 – اول – هرگاه اجرائیة سندرهنی مطابق دستور مادة34 صادر شده باشد و مرتهن از مورد رهن اعراض نماید آیا با همان اجرائیه میتوان طلب مرتهن را از دارئی راهن بنحو اجرائیة اسناد ذمهای وصول نمود ؟ در این مورد اظهار نظر شده است كه وصول طلب بشكل سندذمه ای باهمان اجرائیه اشكال ندارد زیرا سند رهنی حكایت از دین راهن دارد و اجرائیه و لو آنكه برای وصول دین از محل وثیقه صادر شده است ام با عدول از مورد وثیقه مفاد اجرائیه نسبت بدین مزبور بصورت دین بدون وثیقه قابل اجراء است .
37 – دوم – در فرض سؤال بالا اگر اجرائیه مادة 34 ابلاغ شده و سپس مرتهن از مورد رهن عدول نماید و پس از عدول و قبل از انقضاء مدت سه ماه از تاریخ ابلاغ اجرائیه (موعد مذكور در ماده 34) راهن دین خود را بمرتهن بپردازد آیا طبق مقررات اجرائیة اسناد ذمه ای باید تمام حق اجراء اعرا بدهد یا طبق مقررات اجرائیة ماده 34 و با ستناد تبصره 4 همین ماده باید نصف حق اجراء را بدهد ؟
بنظر میرسد كه راهن در زمانی اقدام بپرداخت بدهی خود نمود كه اجرائیه نسبت باوبصورت اجرائیة سند ذمه ای در آمده است، والتزام بچیزی التزام بلوازم آن هم میباشد پس لازمة این این امر آن است كه حق اجراء را باید تماماً بدهد علی الخصوص كه اصل مستفاد از مقررات ثبت ، دادن تمام اجراء است و عفواز نصف حق اجراء در تبصره چهارم مادة 34 جنبة استثناء دارد، و این استثناء مربوط بفرض ما نحن فیه نیست و تسری دادن آن بفرض بحث ما دلیل قاطع لازم دارد كه چنان دلیلی در دست نیست.
38 ـ سوم ـ در فرض بالا هر گاه عدول پس از ابلاغ اجرئیة مادة 34 صورت گیرد و همان اجرائیه بصورت اجرائیة سند ذمه ای تعقیب شود آیا راهن میتواند مانند بدهكاران اسناد ذمه ای از ماده 14 آئین نامة اجراء اسناد رسمی استفاده كرده بدادگاه صالح عرضحال اعسار بدهد؟چون كه در مادة 14 برای اجرائیة اسناد ذمه ای مبداء عمهلت برای تقدیم داد خواست اعسار ده روز از تاریخ ابلاغ اجرائیه محسوب شده و رعایت این مهلت در فرض ما نحن فیه ( یعنی اسناد شرطی و رهنی كه پس از ابلاغ اجرائیه و در حین عملیات اجرائی عدول از وثیقه میشود) غالباً میسر نیست زیرا عدول از وثیقه را نمیتوان مقید به ده روز از تاریخ ابلاغ اجرائیة سند شرطی ورهنی نمود.
بنظر میرسد كه لازمة قهری پذیرش عدول مزبور این باشد كه :
اولا ـ مدیون (یعنی راهن ) میتواند از حق تقدیم دادخواست اعسار مذكور در مادة 14 آئین نامة اجراء استفاده كند.
ثانیاً ـ برای اینكه مهلت مذكور در مادة 14 در این مورد دارای مبداء باشد باید دائرة اجراء ، عدول مرتهن را طی اخطاریه ای باطلاع او برساند (ابلاغ نماید) تا راهن از تاریخ ابلاغ این اخطاریه ظرف ده روز از حق دادن عرضحال اعسار استفاده نماید چنانكه اجراء ثبت هم بهمین ترتیب تا كنون عمل كرده است.
39 ـ چهارم ـ هر گاه تشخیص امكان اعراض از مورد رهن (یا مورد وثیقه ) با دادگاه باشد و دادگاه بر صحت اعراض رأی قطعی بدهد دائرة اجراء ثبت میتواند به مبنای رأی دادگاه اجرائیة مادة 34 را بترتیب اجرائیة سند ذمه ای جریان دهد.
40 ـ پنجم ـ هر گاه در مورد یا مواردی به عدول از مورد وثیقه ترتیب اثر داده شود عدول از عدول قابل ترتیب اثر نیست زیرا عدول از مورد وثیقه در حقیقت نوعی از فسخ است واقاله وابراء ، لازم میباشند نه جائز.
شرط حق عدول
41 ـ بنا به آنچه كه در شمارة 9 ـ 10 ـ 28 ـ 35 و آنچه كه در جمیع مطالب گذشته بیان شد شرط حق عدول از مورد وثیقه درسند رهنی و در سند معاملات با حق استرداد شرط خلاف مفاد قانون امری و نظم عمومی است و قابل ترتیب اثر نیست و این شرط فاسد است ولی مفسد عقد نیست.
42 ـ نتیجه ـ با توجه بمطلب شمارة 9 ـ 10 و مقدمة این مقاله آن حكمت كه موجب تحول قوانین بیع شرط و رهن شد و راه اعراض از مورد وثیقه را در رهن مسدود نمود و استیفاء طلب مرتهن را محدود به وثیقه كرد اگر در مورد بانكها (بموجب ذیل مادة 34 قانون ثبت) تحمل استثناء را میكند بطریق اولی در مورد مؤسسات بر آورندة احتیاجات عمومی (مانند مؤسسات فروش اتومبیل و چرخ خیاطی و فرش و ماشین آلات كشاورزی و آبیاری و مانند اینها ) تحمل استثناء را میكند زیرا هدف اساسی این مؤسسات اخذ ربح و بهرة پول نیست بلكه بعكس همان كارهای سودمند و تولیدی كه در تغییر قوانین بیع شرط و رهن ، منظور مقنن بوده است بتوسط اینگونه مؤسسات انجام میگیرد.
بنابراین برای اینكه مواد 34 ـ 34 مكرر قانون ثبت و مقررات نظیر آنها در خلاف جهت هدف واضع آن قوانین بكار نرود باید برای تفسیر قانونی این مواد اقدام سریع كرد و مواد مذكور را در سیر كمال آنها رهبری نمود.
مؤسسات بانكی و ماده 34 قانون ثبت
43 ـ ذیل مادة 34 قانون ثبت میگوید:
« … مؤسسات بانكی از قاعدة اخیر مستثنی میباشند و در اینصورت ملك مورد معمله بهر حال بطریق مزایده باید بفروش برسد.»
غرض از این استثناء این است كه بانكها تمام طلب خود را وصول كنند در اینصورت سئوالی كه هست این است:
اگر در مزایدة دفعة اول (كه از جمع مبلغ اصل واجور و خسارت تأخیر وحقوق دیوانی و هزینة مزایده و مالیات حراج شروع میشود) خریدار نداشته باشد چرا باید برای دفعات بعد نیز مزایده از همان مبلغ شروع شود؟
با وجود اینكه در ذیل مادة 34 قانون ثبت ، تعداد دفعات بعدی هم ذكر نشده است یعنی اگر فی المثل هزار دفعه هم مزایده از همان مبلغ شروع شود و خریداری نداشته باشد باز هم برای هزارو یكمین دفعه بهمان نهج مزایده شود!!!
بدیهی است كه این نتیجه مخالف نیت مساعدت آمیز مقنن مادة 34 با با نكها است.
مادة 113 مكرر الحاق سال 1327 و مادة 101 آئین نامة اجراء اسناد رسمی باین اشكال توجه نموده و تعداد مزایدة مزبور را بدودفعه محصور كرده و برای بار سوم بجای مزایدة مذكور ، حراج را پیشنهاد میكند.
ولی باید دانست كه مواد 101 ـ 113 آئین نامة اجرا ء در حقیقت مخالف اطلاق ذیل مادة 34 قانون ثبت است زیرا در ذیل مادة 34 نه دودفعه مزایده پیش بینی شده است و نه حراج.
همین مادة 101 ـ 113 سبب شده است كه اجراء ثبت در عمل برای بار دوم هم دست به مزایده میزند و حال اینكه دو مادة بالا از آئین نلمة اجراء مخالف قانون بوده و نباید اعتبار داشته باشند.
44 ـ چون یكی از اصول مسلم در تفسیر قانون این است كه :
هر تفسیر كه مستلزم تالی فاسدی باشد باید ترك شود و تفسیر ذیل مادة 34 قانون ثبت (با غمض عین از مواد 101 ـ 113 آئین نامه اجراء) بنحوی كه در بالا ذكر شده است مستلزم تالی فاسدی است كه در بالا گفته شد یعنی تفسیر مزبور هم خلاف مراد مقنن است و هم مخالف مصالح بانكها و اقتصاد عمومی ، بنابراین لامحاله باید گفت:
مقصود از مزایده در ذیل ماده 34 قانون ثبت حراج است و مؤید این امر مجموع دوامر ذیل است:
اولاـ حراج هم نوعی از مزایده است و منظور ازز حراج این است كه جمع حاضر در جلسة حراج با هم رقابت كرده و هر یك قیمتی زیادتر از قیمت پیشنهادی دیگری عرضه كند.
ثانیاً ـ این دو كلمه ( یعنی حراج و مزایده ) بجای هم از روی تسامح بكار میروند چنانكه در همان مادة 34 در عبارت « مالیات حراج »، كلمة حراج بجای مزایده بكار رفته است . و بهر حال برای خلاصی از اشكال جز این راهی وجود ندارد و بهمین سبب مادة 101 ـ 113 آئین نامة اجرا ء كه خسته راه حلی جز این پیدا كند بمسیری افتاده است كه مادة 34 را نقص نموده است.
بنابراین مقتضی است ضمن اصلاح مادة 34 قانون ثبت بمشكلات ذیل آن از حیث تعیین تكلیف نسبت ببانكها نیز اقدام شایسته بعمل آید.